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私募基金应强制托管:从吉林证监局私募检查结果谈起

托管法务 2021-01-09 12:58:45

自三月份起,根据中国证监会《关于开展2017年私募基金专项检查的通知》(证监办发【20172号),各地证监局依据“问题导向+随机抽取”原则,对辖区私募基金管理人开展抽检工作。近日,吉林省证监局率先公布了部分检查结果,问题涉及基金内控、信息披露、投资者适当性、基金合同等。其中,高达50%的处罚对象存在“在无托管的情况下未制定替代性安全机制”问题,无疑是近期监管关注的重点。

上述问题源于《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十一条规定“除基金合同另有约定外,私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的,应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制”。也就是说,私募基金要么约定托管人,要么另行制定替代性的安全保障机制。但究竟什么样的机制可以替代托管,既没有法规明确列举,也没有公认的市场惯例,容易出现合规方面的不确定性。笔者以为,与其如此,还不如强制规定私募基金必须托管:

首先,托管机制是私募基金治理结构不可或缺的制度载体。资产托管制度的广泛应用源于资产托管的制度价值,也就是解决现代市场经济体系的信息不对称问题,控制交易风险,提高市场运行和资源配置效率。在现代金融市场特别是私募基金领域,由于专业程度高、交易复杂性高等因素,委托-代理关系下的信息不对称问题尤其显著。托管人提供安全保管、清算结算、投资监督、信息披露等服务,有效地保障私募基金资金运作的安全性和独立性,从制度设计上严格控制了委托-代理关系下可能产生的道德风险和信用风险。

其次,在泛私募(即非公开募集的理财产品)领域,强制托管是普遍规则。包括基金专户、券商集合理财/专项资产管理计划、信托公司管理的集合信托计划、商业银行零售理财计划、保险资管产品等,无论监管规则有多大差异,但各家监管机构一律要求强制托管,备案制私募基金不强制托管反而显得另类。由此形成“低风险基金必须托管、高风险基金却无需托管”的逻辑悖论:一方面,信托公司、基金公司、券商、银行等正规持牌金融机构无论是资本实力、内控机制乃至外部监管力度,无疑都能为投资者提供更高的安全系数,但法律规定其发行的私募基金产品实施强制托管,另一方面,非持牌金融机构管理的私募基金却可以不实施托管。

再次,私募基金立法之初也考虑过强制托管。2012版《基金法(修订草案)》第七十五条之十曾规定“非公开募集基金应当由托管人托管,但投资未上市股权的基金合同另有约定的除外”;而正式颁布的新《基金法》第八十九条改为“除基金合同另有约定外,非公开募集基金应当由基金托管人托管。”两者之间的区别是,前者对除了股权基金之外的私募基金实行强制托管,而后者进一步体现意思自治的原则,所有的私募基金都不要求强制托管了。对此改变,《基金法修订(立法说明)》第三部分第五条第四款解释为“非公开募集基金如何托管、托管人的职责等,由基金合同约定,法律不做强制规定。”

再次,私募基金强制托管也有国际经验可循。例如《欧盟另类投资基金管理人监管指令》明确要求私募另类基金管理人必须确保管理的每一只基金都有一位单独的托管人,并向有权机构报告其托管安排。托管人可以是欧盟的信贷机构或者《欧盟金融工具指令》项下的投资企业,且与信贷机构一样符合《资本要求指令》的相关规定,而且托管人必须被稳健地监管,以至于符合《可转让证券集体投资计划指令(第五版)》的托管人资质要求。

最后,一种可能的解释是托管属于收费服务,需要投资者支付成本,所以应交其自行决定。然而从市场实践来看,私募基金的托管费率一般不超过万分之五,与私募基金的高收益高风险特性相比,如此微薄的安全成本应是投资者有能力承受的。从既有的信托、基金专户等类别私募基金的强制托管机制实施实践来看,也并未有投资者出于经济原因提出异议。

综上,在当前监管规则统一化的背景下,无论是从私募基金管理人合规运行考虑,还是出于投资者利益保护,私募基金强制托管应是题中之义。


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